权威案例，助你胜诉！

守约方为履行合同而错失与他人合作的利益损失属于信赖利益中的机会损失，违约方在签订合同时并不能预见，故该项损失不属于违约损失。——最高人民法院(2021)最高法民申2522号案件

案情简介

2016年11月，程总、永乐影视公司与北方投资公司签署《重大资产重组框架协议》，约定的主要内容是：

（1）北方投资公司是东方投资公司（上市公司）的控股股东，程总是永乐影视公司的控股股东及实际控制人，东方投资公司以发行股份及现金支付的方式购买永乐影视公司100%股权，实施重大资产重组。

（2）北方投资公司承诺在排他期限内不再与任何第三方进行接触或磋商，并应确保东方投资公司不得与任何第三方进行接触或磋商。排他期限为协议签署后六个月，如六个月内上市公司已启动重组程序，则排他期延续至本次重大资产重组终止。

（3）如存在影响重组的违法违规事项，视为违约，违约金为1亿元。

随后东方投资公司发布了该次重大资产重组的公告。

2018年5月起，东方投资公司与永乐影视公司因现金收购方案和公司估值产生不同意见。同年8月，东方投资公司发布收购另一家公司的公告，该公司的经营范围与永乐影视公司存在重叠。

2019年3月，东方投资公司发布终止与永乐影视公司重大资产重组事项的公告。

程总、永乐影视公司向法院起诉，主张北方投资公司在本次交易中存在违约行为，请求解除《重大资产重组框架协议》等协议，北方投资公司支付程总、永乐影视公司违约金1亿元。

观点交锋

本案东方投资公司在与永乐影视公司的重组程序未完成时，即收购与永乐影视公司业务范围重叠的另一家公司，北方投资公司违反了案涉框架协议中不得再与任何第三方进行接触或磋商的约定，构成违约，应承担违约责任。

诉讼中双方的主要争议焦点之一是约定的违约金1亿元是否过高，是否应调减。

程总、永乐影视公司主张：案涉框架协议约定的违约金1亿元合法有效，在实施重组过程中，东方投资公司与其他公司实施同类的重组方案，违反了协议约定，应依约支付违约金1亿元。为了证明违约金约定的合理性，程总、永乐影视公司对自身损失进行说明，其中损失之一是程总、永乐影视公司为履行案涉框架协议，终止与其他公司的重大资产重组合作，导致错失合作利益4.25亿元。

北方投资公司主张：程总、永乐影视公司无实际损失，主张的违约金明显过高，不应得到支持。

法院裁判

法院最终将约定的1亿元违约金酌情调减为1000万元。

最高人民法院认为，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，当违约方提出违约金过高要求调整的主张时，只要违约方举出让法官对违约金的合理性产生怀疑的证据即可。并且，守约方主张违约金合理的，也应当提供相应的证据。

本案中永乐投资公司、程总没有证据证实其因为重组项目终止对其造成的具体损失。

对于程总、永乐影视公司主张的为履行案涉框架协议错失与他人合作的利益损失，最高人民法院认为，该损失为信赖利益中的机会损失。根据相关规定，违约损害赔偿责任的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损失。北方投资公司在签订案涉协议时不能预见到程总、永乐影视公司为履行协议而放弃与他人的合作利益，故法院不认可该项损失。

律师建议

1. 违约损失的范围包括实际损失和可得利益损失，实际损失是指违约方的违约行为导致守约方现有利益的减少，可得利益损失是指合同如约履行后可以获得的利益。例如，商品房买卖合同关系中，房屋已交付入住，购房人已进行装修，但后续发现房屋存在严重质量问题，无法居住，即出卖人交付的房屋质量违反合同约定，此时购房人的实际损失为已经投入的装修费用等，可得利益损失为房屋正常交付后可以获得的房价上涨利益等。

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，“可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”

需要关注的是，根据《民法典》第584条的规定，认定违约损失以可预见性为原则，即违约损失不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

2. 机会损失的概念类似于经济学中的机会成本（为了得到某种东西而必须放弃的东西），例如用现有资金购买了某只股票后，就丧失了购买其他股票获益的机会。据此可以看出，机会损失实际具有很大的不确定性，难以衡量，不作为正式合同的违约损失范围具有一定的合理性。

但是本案例中最高人民法院否认当事人主张的机会损失的理由是不符合可预见性，该观点值得商榷。假设当事人将可能发生的机会损失明确约定为违约金，是否就赋予了机会损失的可预见性，进而被认定为违约损失，值得探讨。

3. 在预约合同中（例如房屋认购书），当事人已经初步锁定了本次交易机会，此处的交易机会指的是签订本约合同的交易机会，不是进行其他交易的机会，与上述所指的与他人的其他交易机会实际上略有不同，司法实践中认为，认定预约合同的违约责任可以考虑不能实现签订本约合同的机会损失（见后文同类案例部分）。

4. 根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失，可以请求增加，约定的违约金过分高于造成的损失，可以请求减少。

原《合同法司法解释二》第28条、第29条进一步规定了调整的规则，但是在《民法典》施行后该司法解释已废止，作为暂时的衔接适用，最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》吸纳了该司法解释的规定。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条规定了约定的违约金调增和调减的判断标准：

（1）增加后的违约金数额以不超过民法典第584条规定的损失为限。民法典第584条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

（2）减少违约金应当以民法典第584条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。约定的违约金超过根据民法典第584条规定确定的损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

5. 对于违约金应否调整的举证责任，司法实践中并没有严格划分为应由违约方或守约方一方承担。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条也已明确规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”因此从最大化维护自身利益的角度考虑，守约方、违约方都应尽最大可能举证、抗辩。

同类案例

1. 当事人主张的机会损失具有不可确定性，并非实际损失。——最高人民法院(2018)最高法民终358号案件

2. 认定预约合同的违约责任可以酌情考虑机会损失，对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件。——最高人民法院(2019)最高法民申2826号案件

3. 缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。——最高人民法院(2016)最高法民终802号案件